Presentación

1. La posibilidad de poder consultar una referencia o modelo que “mida” -con un atributo sobre elementos determinados (indicadores)- en base a información fácilmente comprensible y detectable (accesibilidad de la fuente), decisiones estatales y obras humanas en su aspecto jurídico-ambiental, ha inspirado la presentación de éste “Indice”. Como cualquier índice, es un procedimiento de obtención de un estándar; en el caso particular, su finalidad es proporcionar un patrón sobre la calidad legal ambiental de ciertas decisiones estatales y algunas obras particulares. De alguna manera pretende ser un complemento útil y válido de la información ambiental; complemento útil porque puede considerárselo un aporte explicativo o probatorio sobre “el estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales…así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente…[y las] acciones referidas a la gestión del ambiente” (art. 2, ley 25.831), y válido si se lo entiende como una “forma de expresión” de la información ambiental (norma citada).

A) ¿Qué objetos se pueden medir?

2. El “Indice de Legalidad Ambiental” (ILA) traduce, a través de un color –con basamento en una cifra porcentual- el grado de cumplimiento/incumplimiento del Derecho Ambiental Argentino, de decisiones políticas –de naturaleza normativa general o particular, emanada de los Poderes Ejecutivos o Legislativos nacional, provinciales o municipales- o de determinadas obras, que pueden repercutir en el ambiente.

3. En esta versión del ILA el alcance del objeto, en cuanto a los actos estatales, se restringe a los que proceden del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, en los niveles nacional, provincial y municipal, incluyendo organismos autárquicos. Los indicadores para actos administrativos y normativos (emanados de órganos legislativos) son comunes, y cuando se agreguen las resoluciones judiciales -en una versión siguiente del Indice- adelantamos que los indicadores que computarán serán diferentes a los aplicables en la actual versión a las demás decisiones estatales. El motivo principal de emplear indicadores especiales para decisiones del Poder Judicial es que, al basarse los indicadores, entre otras fuentes, en la jurisprudencia, se quiere ordenar los criterios judiciales sobre la casuística forense en base a una idea rectora aproximada a la de “doctrina legal”, que funciona como unificadora, con la adaptación a la lógica del Indice (es un índice para graduar aproximaciones o distanciamientos a metas ambientales, en el ámbito jurídico, no de otras disciplinas obviamente). La pauta de valoración que aplica el ILA a las decisiones administrativas y legislativas desde la jurisprudencia no será idéntica a esa aproximación al concepto de doctrina legal. Oportunamente se ampliará ésta explicación.

3.1. La cuestión del examen de la normativa ambiental básica –en especial las leyes nacionales típicamente ambientales- debe abordarse con el criterio de la “relevancia” que cada norma contiene en materia de tutela ambiental en general y/o de cada recurso natural en particular. El orden jurídico argentino cuenta con un sistema legal de protección ambiental valioso, que es el primer parámetro de valoración que utiliza el ILA, lo cual trasluce lo superfluo de juzgar la “legalidad de la ley misma”.

4. Respecto a las “obras”, no se distinguen si son públicas o privadas. Sólo interesan las obras existentes, no los proyectos; si formalmente la obra no ha culminado pero la finalidad por la cual ha sido pergeñada está ejecutándose (por ej. posee actividad) debe ser incluida en el ILA. La presente versión articula una “parte general”, aplicable a todo tipo de obra (ya veremos alguna dificultad en relación a responder la pregunta: “¿Cualquier obra merece ser examinada?”), y posteriormente enumera algunos tipos de emprendimientos, clasificándolos por los grandes géneros, sin ser ello una lista taxativa. No desaparecen las dificultades en ésta sección; por citar una de ellas, la aplicación del ILA a un emprendimiento agrícola (“Obra Agropecuaria”, según la Planilla respectiva, se indica con el N°O/P-1) ¿significa que cualquier explotación debe contar con una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)? Creo que es válida la pregunta, porque jamás escuché que se exigiera a algún productor –y con más fundamento, a un productor de gran escala- algunos de los requisitos que se exigen a las industrias o a otra actividad –sea o no económica-, sabiendo que ya existen interpretaciones, aún no sistematizadas adecuadamente, sobre algunos efectos contaminantes de la actividad agrícola llamada “convencional”. Aquí se muestra otra nota propia de la télesis del ILA: hacer foco en toda obra productiva y aplicarle indicadores que no suelen considerarse a la hora del ejercicio de oficio del control administrativo sobre las actividades.

B) Diferencias con otros índices “ambientales”.

5. Es importante señalar que el ILA difiere de otros índices relacionados con la eficacia ambiental o el diagnóstico de situaciones vinculadas al aspecto ecológico. El ILA es una herramienta desarrollada para ponderar jurídicamente una decisión política (por ahora; luego se agregarán decisiones judiciales) y obras realizadas (no proyectos). Ejemplo de un índice de “eficacia” es el Environmental Performance Index (EPI), desarrollado por las Universidades de Yale y de Columbia; éste índice cuantifica y clasifica numéricamente el desempeño ambiental de las políticas de los países. Es un sistema que genera un ranking en los países según los tipos de políticas ambientales que diseñan, publicándose anualmente en el Foro Económico Mundial (Davos). Contraponiendo el EPI con el ILA surgen notorias diferencias: el EPI se direcciona a políticas (meta global), y el ILA a decisiones políticas y obras (meta particular); y el EPI utiliza criterios extra-jurídicos para cuantificar los indicadores (se analizan trabajos de economistas, ecólogos, toxicólogos, biólogos, etc.), y el ILA utiliza “el derecho” –ya se verá el método-. La analogía entre ambos índices está en que parten de asignar a cada indicador una cifra; por ej.: en el EPI la “intensidad de la irrigación” en recursos agrícolas del país -indicador “Agricultural Water Intensity”- posee el máximo de 0,833 sobre la cifra de 100 [0,833%], significando así que cada uno de los indicadores de los 25 del índice se suman, y al final el porcentual arribado posiciona de manera relativa al país en el contexto global; en el ILA los indicadores tienen preestablecida una cifra para cada situación a examinar, por ej.: en el caso de “Obras”, dentro de los indicadores “generales”, si existe alguna sentencia judicial que concedió una medida cautelar de tipo ambiental contra la obra, a esa obra se le atribuye el valor “(-)1” (dicha situación está contemplada en el indicador denominado “acciones judiciales ambientales”, que lleva el N°O/G-5).

6. Un índice de “diagnóstico” es el Sistema de Indicadores de Desarrollo Sostenible (SIDSA), pergeñado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación en 2004, como información para la toma de decisiones. Los indicadores en cuestión se establecieron para entender el estado del desarrollo sostenible. Se publicaron varias ediciones anuales del SIDSA, siendo la última –al momento de redactarse éstas líneas- la quinta, de 2010. El diagnóstico que ensaya se viabiliza a través de “subsistemas” (social, ambiental, económico e institucional), de “interrelaciones” (nacional-global, económico-ambiental, ambiental-económico, ambiental social, etc.) y de “intensidades o eficiencias” (por ej. intensidad energética). La comparación con el ILA proyecta mayores diferencias que en el cotejo anterior. El SIDSA se centra en la pauta del desarrollo sostenible –de allí enfoca el aspecto ambiental-, por eso posee la mayor cantidad de indicadores en el subsistema social (por ej. “esperanza de vida al nacer”, “tasa de crecimiento demográfico”, etc.), y el ILA, sin desechar el principio del desarrollo sostenible, lo subsume en la “cuestión ambiental” como fórmula más abarcadora y condicionante del desarrollo sostenible. Además el SIDSA carece de indicadores que refieran al equilibrio ecológico, al “macro-bien”, a la vez que el ILA se propone testear indicadores que guarden la mayor vinculación posible con lo estrictamente ambiental y la preservación de los recursos naturales y culturales. Otro punto de divergencia se observa en el método, ya que el SIDSA conceptualiza cada indicador, establece la escala de aplicación (nacional) y describe un estado de situación de la realidad aludida por el indicador (por ej. indicador “Porcentaje de hectáreas erosionadas, por tipo de erosión”, indicador N° 18), y el ILA no presenta relatos ni descripciones, aplicando a una obra indicadores brevemente formulados con su consecuente valor numérico que determinan un resultado sólo de interés jurídico (por ej. “Reglas de conservación de los códigos rurales y leyes equivalentes”, que tiene el N°O/P-1.4.2).

C) Procedimiento de medición.

7. El grado de cumplimiento/incumplimiento de los “principios y normas” ambientales (art. 4, ley 25.675, 1er. principio) será obtenido de acuerdo al promedio de la suma de ciertos guarismos previamente fijados en planillas. En ésta versión del ILA hay dos planillas, según se utilicen para obtener los índices de las decisiones políticas (“D”) y de las obras (“O”).

8. Las tablas contienen indicadores o variables que normalmente se tienen en consideración para examinar jurídica y extrajurídicamente la decisión política u obra. Se obtienen de preceptos o reglas provenientes, en orden de mérito, de las “fuentes del derecho” que poseen un desarrollo y precisión bastante logrados sobre la situación o hecho a evaluar (por ej. la regla que exige la realización de la EIA para obras susceptibles de impactar negativamente el ambiente [deber, art. 11 ley 25.675], o la que no permite la quema de basura a cielo abierto [prohibición, art. 9 ley 13.592 de la prov. de Buenos Aires]). Primero debe el indicador ser computable (aplicable al caso desde un análisis general, en teoría), y luego las opciones ser conducentes, entendiéndose por ello que las alternativas que presenta el indicador se puedan determinar en concreto (ver abajo “Determinación del valor del indicador”, §12).

9. Las “fuentes” de donde se extrajeron los indicadores son:

a) las normas nacionales, provinciales, municipales y de organismos autárquicos (junto con la jurisprudencia integran las “fuentes del derecho” referidas en el §8);

b) la jurisprudencia (en especial fallos de segunda o ulteriores instancias);

c) los dictámenes o informes administrativos sobre el tema implicado en el examen;

d) los proyectos legislativos (por ej. el “Proyecto de Ley de PMP sobre Procedimiento de EIA” del Senado de la Nación, Expte. S-2483/06); y

e) las percepciones sociales o generales sobre el asunto en cuestión (incluye la repercusión periodística gráfica, radial y/o televisiva, y/o el impacto en Internet).

10. Los guarismos se pre-fijaron, en líneas generales, asignando un dígito negativo si el indicador alcanzado es ambientalmente negativo (-1) y un dígito positivo si la cifra obtenida es ambientalmente positiva (+1). Aquí se ubica la tarea que compromete al evaluador, ya que debe comprender el concepto del indicador y su soporte jurídico (§8), y luego tildar la opción que valore adecuada al objeto examinado. En ciertos casos que no constituyen situaciones habituales se asignaron los dígitos “neutro” (0), “ambientalmente positivo doble” (+2) y “ambientalmente negativo doble” (-2).

11. Se sistematizaron u ordenaron los indicadores o variables tomando como base el diagrama de recopilación y archivo de información jurídica ambiental, agraria y de aguas de nuestro Estudio desde el año 2000. Integran el conjunto informativo ambiental otros trabajos que, por conexidad, poseen relevancia jurídica ambiental. Dicha información jurídica tiene origen mixto; aparte de la bibliografía disponible, se actualiza la “toma de datos” de publicaciones de aparición periódica y permanente, en particular:

• Fuentes privadas (en papel): RDAMB (Lexis-Nexis/A. Perrot); EDA (El Derecho, Serie Especial Administrativo); El Derecho, Serie Especial Ambiental; La Ley;
• Fuentes privadas (en Internet): Newsletter RDAMB; eldial.com, Suplemento de Derecho Ambiental; IADA (Instituto Argentino de Derecho Agrario); DJU; SAIJ; Lexis (on line); Newsletter Diario Abeledo Perrot; RJ (Revista Jurisprudens); Newsletter IJ; Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales; Revista Iberoamericana de Derecho Agrario; Revista Jurídica de Agronegocios; Revista Institutas;
• Fuentes oficiales (en Internet): Infoleg; CSJN; Juba; Infojuba; CIJ; Infojus; sitios provinciales.

D) Determinación del valor del indicador y toma de datos.

12. Es la parte más sensible del procedimiento, su soporte. Esta es la secuencia:

a) Definir el tipo de objeto a evaluar (decisión política u obra);

b) Preestablecer la instancia de peer review;

c) Analizar si el indicador debe computar y luego si las opciones que contiene cada indicador son conducentes (ya se adelantó en §8);

d) Obtener la información, de fuentes oficiales o privadas que den seguridad de la autenticidad del origen de la información, en el soporte que otorgue la mayor veracidad posible sobre los aspectos a evaluar.

e) Sumar los indicadores computados (los que efectivamente se utilizaron), sumar los indicadores negativos, y extraer el porcentual de los últimos sobre el total de los computados.

13. Habrá datos que son hechos notorios (por ej., la existencia previa de una industria respecto a las viviendas de un barrio, lo que podrá corroborarse a través de la constatación directa o por información periodística). Muchos datos deberán provenir de la información ambiental solicitada conforme la ley 25.831; en caso de que se haya vencido el plazo para suministrar aquella, el silencio administrativo podrá ser tenido en cuenta por el usuario del Indice para completar los diagramas con la información que surja de otras fuentes. Sólo en la Planilla de Obras se utiliza, luego de valorado cada indicador, una referencia sobre el origen del dato que permitió calcular el dígito; dado que en la Argentina no tenemos un sistema de información pública on line acerca de la situación legal ambiental de las empresas, el ítem “negativa administrativa de suministrar información ambiental” es conducente –en la lógica del ILA- para asignar valor negativo al indicador computado.

14. Se sugiere contar con una hoja adicional para anotaciones complementarias acerca del lugar de obtención de los datos (por ej. si es a través de sitio Web, descripción detallada del mismo; si es documento administrativo, su modo de ubicarlo en algún expte., archivo, soporte magnético o digital, etc.).

15. Los “valores” (o “índices”) se determinan al final del procedimiento con la siguiente nomenclatura:

n Decisión/Obra ambientalmente ILEGAL (71 a 100% de indicadores negativos).

n Decisión/Obra en situación legal ambiental CRÍTICA (11 a 70% de indicadores negativos).

n Decisión/Obra ambientalmente LEGAL (0 a 10% de indicadores negativos).

15.1. Los índices se expresan, para cada color, con la fórmula siguiente:

DECISION POLITICA	OBRA
Decreto 1.000/10 Prov. de Bs. As.: ILA 75 n	Fabril XX, S.A.: ILA 75 n
Decreto 1.000/10 Prov. de Bs. As.: ILA 40 n	Fabril XX, S.A.: ILA 40 n
Decreto 1.000/10 Prov. de Bs. As.: ILA 10 n	Fabril XX, S.A.: ILA 10 n

E) Comisión revisora (“peer review”).

16. El índice obtenido puede pasar por una segunda etapa, que podría considerarse revisora. Podrá ser evaluado por una Comisión integrada especialmente para cada caso. La misma se sugiere que se integre por especialistas en cuestiones ambientales de diferentes disciplinas, en base a las siguientes pautas:

1. N° impar de miembros;
2. N° no superior a 5;
3. Integrada por 2 o 3 Abogados, según que esté formada por 3 o 5 personas, respectivamente; la mayoría de Abogados se justifica porque el índice –se reitera- es de tipo jurídico;
4. Libertad de revisión, según el leal saber y entender de todos los miembros. Se subraya que el ILA pretende observar el grado de apego a la legislación ambiental argentina de decisiones políticas y obras; es un indicador de tipo “sociológico-jurídico” y no una técnica de EIA, EsIA o Auditoria Ambiental;
5. Podrá examinarse el propio sistema del ILA;
6. Quién convoca a la Comisión: dado el destino público y libre del ILA, quedará librado al usuario del mismo la convocatoria a dicha Comisión.

F) Usuarios: destino general.

17. El fin propuesto por el ILA es obtener, con una sencilla operación, una muestra inicial o lectura rápida, de los puntos débiles y/o transgresiones evidentes a la normativa ambiental, de decisiones políticas y obras. Lejos está el ILA de sustituir los métodos y técnicas específicas de detección y prevención de impactos ambientales negativos –porque es un indicador jurídico- o de eludir la acción administrativa y judicial ambiental, todo lo contrario, porque se aspira a que tenga como puntal la sistematización permanentemente de las normas y los fallos judiciales de la materia, tomando la doctrina específica para los casos que se incorporan en el Indice. En el ámbito administrativo, la diferencia con la EIA se da, además del concepto, en la circunstancia de tiempo, pues la EIA es una herramienta previa a la decisión u obra, si bien existen diseños que abarcan la etapa posterior (auditoria, por ej.).

18. En cierto modo el ILA tiene un acercamiento a la valoración judicial. El punto común se avizora en que el “proceso” (concepto técnico jurídico, entendido como instancia judicial) y el procedimiento del ILA contienen una valoración jurídica de un supuesto de hecho; obvio que ontológicamente son objetos diversos, pues el proceso, por regla, parte del supuesto de que existe un conflicto de partes y un tercero imparcial ubicado en la estructura del Estado (el Juez).

19. El ILA puede ser usado por cualquier persona; con todo se sugiere tener asesoramiento de Abogados especializados. Eso está íntimamente vinculado con la finalidad del método; dada la dispersa legislación ambiental, y la escasa sistematización doctrinaria de la jurisprudencia sobre algunos puntos determinantes desde el punto de vista de la viabilidad jurídica ambiental de ciertas decisiones políticas y obras, se vio como un aporte la confección del ILA, para orientar de manera inicial, con un color y una cifra global, si determinada decisión estatal o un acto humano, con repercusión directa en el ambiente, se vislumbra como un supuesto de hecho que supera o no el test de legalidad ambiental.

G) Actualizaciones.

20. El ILA se irá actualizando, identificándose las versiones. Mientras haya versiones se individualizará el Indice como “Versión de prueba”, adicionándose una letra. La denominación será en cada caso “Versión de Prueba” seguida de una letra y de la fecha de cierre de la versión.